라. 부동산의 침해방지를 위한 조치
강제관리에도 강제관리개시결정을 한 후에 법원이 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한
조치를 취할 수 있다(민집 163조, 83조 3항). 상세한 것은 제1절 5. 마. '부동산의 침해방지를 위한 조치' 참조.
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마. 부동산의 침해방지를 위한 조치
(1) 제도의 취지
매각절차를 개시하는 결정을 한 뒤에 법원은 직권 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한
침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다(민집 83조 3항). 일반적으로는 압류가 되더라도 매각대금이 완납될 때까지는 채무자의
사실적인 이용·수익의 권능은 박탈되지 아니하나, 채무자가 부동산의 가액을 감소시키는 행위를 할 때에는 경매의 실효성을 확보하기 위하여 일종의
보전처분으로서 침해방지를 위한 필요한 조치를 취할 수 있다.
(2) 당사자
① 신청권자 : 침해행위방지조치는 이해관계인의 신청 또는 집행법원의 직권으로 결정의 형식으로
한다(민집 83조 3항). 신청할 수 있는 이해관계인은 압류채권자 또는 최고가매수신고인이다.
② 신청의 상대방 : 신청의 상대방은 부동산을 점유하는 채무자, 소유자뿐만 아니라 채무자
이외의 자가 부동산을 점유하는 경우에도 그 점유권원을 압류채권자, 가압류채권자 혹은 민사집행법 91조 2항 내지 4항의 규정에 의하여 소멸되는
권리를 갖는 자에 대하여 대항할 수 없는 경우에는 그 점유자도 상대방으로 하고 있다(민집규 44조 2항).
(3) 신청의 처리
이 신청이 있으면 문서건명부에 전산등록하고 경매신청사건기록에 가철하며 인지를 붙이지
아니한다(송민 91-1). 이에 대한 결정을 하는 경우에는 결정서에 경매신청사건번호 및 사건명을 기재한다.
(4) 보전처분의 요건과 내용
(가) 금지명령·작위명령의 경우(민집규 44조 1항)
① 「침해행위를 방지하기 위한 필요한 조치」로서는 매각허가결정이 있을 때까지 가격감소행위를
금지하거나(금지명령) 일정한 행위를 명할 수 있다(작위명령). 「부동산에 대한 침해행위」라 함은 목적물의 교환가치를
현저하게 감소시키거나 또는 감소시킬 우려가 있는 채무자의 행위로서 주로 목적물에 물리적 손상을
가하는 행위를 말하므로, 통상의 용법에 의한 사용·수익과정에서 보통 예상될 수 있는 범위의 감소는 여기에 해당되지 아니한다.
② 금지명령·작위명령은 채무자 또는 부동산의 점유자가 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나
감소시킬 우려가 있는 행위(가격감소행위 등)를 하는 경우에 발령한다. 여기서의 행위에는 작위·부작위가 모두 포함된다. 따라서 적극적으로 건물을
파괴하는 행위 뿐 아니라, 보존행위로서 필요한 수리행위를 하지 아니하고 방치하는 경우도 여기에 해당된다. 반면, 매각부동산을 제3자에게 임대하는
행위는 부동산에 대한 매수신고를 방해하고 부당하게 가격을 감소시킬 목적으로 이루어지는 등의 특별한 사정이 없는 한 가격감소행위 등에 해당되지
아니할 것이다.
③ 금지명령 또는 작위명령을 발령하기 위해서는 압류채권자 또는 최고가매수신고인의 신청이 있어야
한다. 여기서 말하는 압류채권자란 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매의 신청을 한 압류채권자를 말하고, 배당요구의 종기 후에 강제경매 또는
담보권실행을 위한 경매를 신청한 자는 제외된다. 위 보전처분은 부동산의 가격이 현저히 감소됨으로써 충분한 배당을 받지 못하게 되는 압류채권자를
보호하기 위한 것이므로, 배당을 받을 수 없는 배당요구종기 후의 압류채권자에게 신청권을 부여할 필요가 없기 때문이다. 최고가매수신고인도 그
부동산에 대한 가격감소행위 등을 막을 이익이 있으므로, 신청권이 있다.
신청은 경매개시결정 후부터 매각허가결정의 선고가 있을 때까지 하여야 한다. 매각허가결정이
선고된 후 부동산을 인도할 때까지는 민사집행법 136조 2항의 규정에 의하여 관리인에게 부동산을 관리하게 하는 보전처분이 가능하다.
(나) 집행관 보관명령의 경우(민집규 44조 2항)
집행관 보관명령에는 다음의 두 가지 경우가 있다.
첫째는 민사집행규칙 44조 2항 전단의 경우로서, 부동산을 점유하는 채무자·소유자 또는
부동산의 점유자로서 그 점유권원을 압류채권자·가압류채권자 혹은 민사집행법 91조 2항 내지 4항의 규정에 따라 소멸되는 권리를 갖는 사람에
대하여 대항할 수 없는 사람이 민사집행규칙 44조 1항의 규정에 따른 명령에 위반한 때이다. 둘째는 동규칙 2항 후단의 경우로서,
가격감소행위등을 하는 경우에 동규칙 1항의 규정에 따른 명령으로는 부동산 가격의 현저한 감소를 방지할 수 없다고 인정되는 특별한 사정이 있는
때이다.
이와 같이 집행관 보관명령은 원칙적으로 금지명령 등에 위반한 때에 발하여지는 제2차적
보전처분이나, 특별한 사정이 있는 경우에 예외를 인정하고 있다.
집행관 보관명령은 채무자의 사용·수익권을 빼앗는 것이므로, 이를 발령함에는 신중을 기하여야 할
것이다. 따라서 법원이 이 명령을 발하기 위해서는 ① 압류채권자 또는 최고가매수신고인의 신청이 있어야 하고, ② 매각허가결정 전까지만 명령을 할
수 있으며, ③ 신청인에게 담보를 제공하도록 규정하였다.
보전처분의 시점
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┃ │ 경매개시결정이후 │ 매각허가결정이후 │ 대금납부
이후 ┃
┃ │ ~매각허가결정 전 │
~대금납부전 │ ~부동산인도 ┃
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┃ 압류채권자 │ 규 44, 법 83③ │ 법 136조
2항 │ ┃
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┃최고가매수신고인│ 규 44, 법 83③
│ │ ┃
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┃ 매 수 인 │ │ 법 136조
2항 │ 법 136조 1항 ┃
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(5) 발령 및 집행
(가) 발령의 절차
관할법원은 경매개시결정을 한 법원이다. 민사집행규칙 44조 1항의 금지명령 등에 관하여는
담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고, 동조 2항의 집행관 보관명령에서는 반드시 담보를 제공하게 하고 명령을 발하여야 한다. 이 담보에
대하여는 민사집행법 19조 3항에 따라 민사소송법 122조·123조·125조 및 126조의 규정 등이 준용된다.
법원이 채무자·소유자 외의 점유자에 대하여 민사집행규칙 44조 1항 또는 2항의 규정에 따른
결정을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다(동조 3항 본문). 이는 상대방의 절차상의 권리를 보장하기 위한 것이다. 다만, 그 점유자가
압류채권자·가압류채권자 또는 민사집행법 91조 2항 내지 4항의 규정에 따라 소멸되는 권리를 갖는 사람에 대하여 대항할 수 있는 권원에 의하여
점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다(동조 3항 단서).
금지명령·작위명령은 집행권원에 해당되므로(민집 56조 1호), 금지하거나 작위를 명하는 내용은
구체적으로 특정되어야 한다. 동규칙 44조에 의한 보전처분명령은 신청채권자과 그 상대방에게 고지하여야 한다(민집규 7조 1항 2호).
금지명령·작위명령, 집행관 보관명령이 발령된 후에 사정의 변경이 있는 때에는 법원은 신청에
의하여 그 결정을 취소하거나 변경할 수 있다(민집규 44조 4항). 이러한 취소 또는 변경결정은 확정되지 아니하면 효력이 생기지 아니한다(동조
6항). 사정변경에 의한 취소 또는 변경의 신청을 할 수 있는 사람은 그 보전처분의 신청인, 상대방 및 그들의 승계인이다.
(나) 명령의 집행
① 금지명령·작위명령은 대체집행(민집 260조), 간접강제(민집 261조)의 규정에 따라
집행된다. 따라서 금지명령과 작위명령은 즉시항고로서
[부동산의 침해방지를 위한 보전처분 결정의 문례]
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○ ○ 지 방 법 원
결 정
사 건 20ㅇㅇ타경ㅇㅇ 부동산강제경매
신 청 인 ㅇㅇㅇ ( - )
서울 ㅇ
채 무 자 ㅇㅇㅇ ( - )
서울 ㅇ
주 문
채무자는 별지 목록 기재 건물을 손괴하여서는 아니된다.
이 유
이 법원 20 타경 부동산강제경매사건에 관하여 신청인의 침해방지 신청이 이유
있다고 인정되므로 민사집행법 제83조 제3항, 민사집행규칙 제44조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다.
20 . . .
판 사 ㅇㅇㅇ (인)
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독립하여 불복할 수 있는 재판으로서 집행권원에 해당되며(민집 56조 1호), 이를 집행하기
위해서는 그 명령의 정본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 하며 집행문도 부여받아야 한다. 집행기간은 매각허가결정이 있을 때까지이다. 이처럼
금지명령과 작위명령은 그 특성상 명령의 송달 전에 집행을 하거나 그 집행기간을 명령이 고지된 날부터 2주일로 제한
하는 것은 적당하지 아니하므로(민집규 44조 7항·8항 참조). 이 점에서 집행관보관명령과 그
성질을 달리 한다.
② 집행관 보관명령은 집행권원의 일종에 해당되지만 그 발령요건이나 집행절차에서 보전처분에
준하는 성격을 가지고 있다. 즉 보관명령의 집행은 그 결정이 상대방에게 송달되기 전에도 집행할 수 있다(민집규 44조 8항). 또한
매각허가결정이 있기 전이라도 결정이 신청인에게 고지된 날부터 2주일을 경과한 때에는 집행할 수 없다(동조 7항). 집행관 보관명령은 발령 후
당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다(민집 136조 1항의 규정에 따른 인도명령은 집행문을 부여받아야 집행할 수 있는 점과
비교된다). 집행관 보관명령에 기하여 집행관이 집행행위를 한 때에는 이에 관한 조서를 작성하여야 한다(민집 10조).
③ 금지명령·작위명령과 집행관 보관명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집규 44조
5항).
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